Überblick: Die ALI Principles on the Law of Software Contracts

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Überblick über die Principles of the Law of Software Contracts des American Law Institute von Ulrike Elteste steht unter einer Creative Commons Namensnennung 3.0 Deutschland Lizenz.
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Einführung

Das American Law Institute hat im Mai 2009 “Principles of the Law of Software Contracts” beschlossen. Das American Law Institute ist eine gemeinnützige Organisation, der Rechtswissenschaftler und Praktiker angehören und deren Aufgabe es ist, das US-Recht zu vereinheitlichen und zu verbessern.

Bei den „Principles of the Law of Software Contracts“ des ALI handelt es sich nicht um einen Gesetzentwurf oder ein Modellgesetz, auch nicht um ein Restatement, das das geltende Common Law zusammenfasst, sondern um zunächst einmal nicht bindende Richtlinien. (“The American Law Institute characterizes Principles projects as ‘expressing the law as it should be, which may not reflect the law as it is.’”) Wenn die Principles aber von den Gerichten angewendet werden, werden sie dadurch nach und nach Bindungswirkung erhalten. Die Principles sind wie ein Gesetz aufgebaut und werden wie ein Gesetzentwurf erläutert. Das ALI möchte damit ersichtlich erheblichen Einfluss auf die Rechtswirklichkeit nehmen.

Die Principles betreffen das US-amerikanische Recht und sind weder direkt relevant für das deutsche Recht noch können sie 1:1 auf das deutsche Recht übertragen werden. Sie sind für uns interessant, weil sie die Rechtspraxis in den Vereinigten Staaten und die Vertragspraxis amerikanischer Unternehmen beeinflussen können, was wiederum faktische Auswirkungen auf Deutschland haben kann. Auch wäre es möglich, dass die Principles zukünftige Gesetzesvorhaben in Deutschland und Europa beeinflussen werden, da wir im Urheber- und IT-Recht in hohem Maße Entwicklungen aus dem amerikanischen Recht rezipieren. Vielleicht hilft der Überblick dem einen oder der anderen, zu entscheiden, ob es sich lohnt, für das Privileg der Einsichtnahme auch nur in eine PDF-Version der Principles die Kreditkarte zu zücken, um dem ALI 40 Dollar zukommen zu lassen.

Zur Vorgeschichte: In den USA ist das Vertrags- und Handelsrecht – anders als in Deutschland – nicht Sache des Bundes, sondern der einzelnen Bundesstaaten. Es besteht also erheblicher Abstimmungsbedarf. Immerhin gelten in fast allen Staaten der USA für das Vertrags- und Handelsrecht Gesetze, die auf einem Musterentwurf, dem Uniform Commercial Code, basieren. In einem ersten Anlauf zur Schaffung eines Computervertragsrechts versuchte man daher 1998 zunächst, den Uniform Commercial Code um einen entsprechenden Abschnitt (Artikel 2B) mit Vorschriften für den Handel mit Computerprogrammen, aber auch mit digital vertriebenen Inhalten, zu ergänzen. Das Vorhaben scheiterte jedoch, da der Entwurf nach Ansicht vieler zu einseitig die Interessen der IT-Industrie berücksichtigte. Die National Conference of Commissioners on Uniform State Law verabschiedete den Entwurf daraufhin als Modellgesetz (Uniform Computer Information Transactions Act, UCITA). Dieses wurde dann jedoch nur von zwei kleinen Bundesstaaten übernommen und gilt daher heute als praktisch gescheitert.

Das ALI hält die von ihm jetzt erarbeiteten Regeln für softwarebezogene Transaktionen für erforderlich, weil im amerikanischen Recht derzeit erhebliche Unsicherheit bestehe in Bezug auf

  • die Einordnung von Softwareüberlassungsverträgen,
  • die Zulässigkeit gängiger Praktiken zur Festlegung des Inhalts von Verträgen und Lizenzen,
  • das Verhältnis zwischen dem Recht des Geistigen Eigentums (insbesondere Urheber- und Patentrecht) einerseits und dem Vertragsrecht sowie
  • die Angemessenheit gängiger Vertragsbestimmungen über Gewährleistungs- und andere Nutzerrechte.
  • Aufbau der Principles (Übersicht)

    Chapter 1 enthält Definitionen und regelt den Anwendungsbereich der Principles. Außerdem enthält es einen Abschnitt (General Terms), der ausführlich die Frage regelt, wann Bestimmungen in Softwareüberlassungsverträgen wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht oder übergeordnete Rechtsgrundsätze undurchsetzbar sein können. Dabei geht es um das Verhältnis zwischen der Vertragsfreiheit und dem Recht des Geistigen Eigentums, aber auch sonstigen wesentlichen Rechtsgrundsätzen.

    Chapter 2 betrifft das Zustandekommen und die Änderung von Verträgen, Chapter 3 die Erfüllung, insbesondere die Gewährleistung, Chapter 4 die Rechte der Vertragsparteien bei Vertragsverstößen durch die andere Partei (remedies).

    Anwendungsbereich (scope, § 1.06-1.08)

    Die Principles sollen direkt nur für die Überlassung von Computerprogrammen – einschließlich Open Source Software – gelten, die Überlassung anderer digitalisierter Gegenstände (Inhalte) wird ausgeklammert; allerdings soll die analoge Anwendung der Regeln auf Inhalte nicht ausgeschlossen sein. Auch soweit Computerprogramme in körperliche Güter integriert sind (embedded software), gelten die Principles nicht. Wohl aber sollen sie für gemischte Verträge gelten, bei denen die Softwareüberlassung aus Sicht des Käufers bei der Transaktion die Hauptsache ist.

    Wenn die überlassene Software auf einem körperlichen Gegenstand gespeichert ist, etwa einer CD-ROM, sollen für diesen Gegenstand die allgemeinen (Gewährleistungs-)Regeln gelten und die Principles für die Software.

    Das Recht des Geistigen Eigentums als Schranke der Vertragsfreiheit (§ 1.09)

    Computerprogramme sind urheberrechtlich geschützt. In den USA können sie auch patentrechtlich geschützt sein. Urheber- und Patentgesetze regeln den Umfang des Ausschließlichkeitsrechts des Rechtsinhabers, aber auch dessen Schranken. Inhaber der Rechte an einer Software sind regelmäßig daran interessiert, ihre Rechtsstellung über das von den Gesetzen über das Geistige Eigentum als Normalfall vorgesehene Maß hinaus auszubauen. Zu diesem Zweck lassen sie sich in den Softwareüberlassungsverträgen mit ihren Abnehmern häufig weiter reichende Befugnisse und Rechte einräumen als dies nach dem Zuschnitt ihrer gesetzlichen Ausschließlichkeitsrechte sowie nach den gesetzlichen Schrankenbestimmungen zu Gunsten der Nutzer und der Allgemeinheit vorgesehen ist.

    Das ist nicht grundsätzlich unzulässig. Das ALI ist aber offenbar besorgt, dass dies im Übermaß geschehen könnte. Zudem besteht in den USA (anders als in Deutschland) die Besonderheit, dass das Recht des Geistigen Eigentums hier gegenüber dem Vertrags- und Handelsrecht generell höherrangig ist, da es sich dabei um Bundesrecht handelt, während das Vertrags- und Handelsrecht Sache der einzelnen Bundesstaaten ist. Darum stellt das ALI in § 1.09 klar, dass bestimmte derartige Vertragsbestimmungen unwirksam sind, nämlich

  • solche, die einer zwingenden Vorschrift eines Bundesgesetzes über das Geistige Eigentum (insbesondere des Patent- oder des Urheberrechtsgesetzes) widersprechen,
  • solche, die zu den Zielen der Gesetzgebung über das Geistige Eigentum in unzulässiger Weise im Widerspruch stehen („conflict impermissibly with the purposes and policies of federal intellectual property law“) oder
  • solche, die in einem Urheber- oder Patentverletzungsverfahren als Missbrauch eines IP-Rechts (federal intellectual property misuse) gewertet würden (damit setzt sich das ALI bewusst in Widerspruch zu einigen Gerichtsentscheidungen, wonach dieser Gesichtspunkt in Vertragsstreitigkeiten nicht berücksichtigt werden darf).
  • Offenbar wünscht sich das ALI, dass die Gerichte zukünftig vermehrt Vertragsbestimmungen daraufhin überprüfen, ob sie wegen Verstoßes gegen Gesetze über das Geistige Eigentum oder deren Ziele und Zwecke unwirksam oder nicht durchsetzbar sind. Ziel der Gesetzgebung über das Geistige Eigentum ist, so das ALI in der Erläuterung zu § 1.09, die Förderung des Gemeinwohls durch die Schaffung von Anreizen für Innovationen. Dazu trage jedoch auch ein funktionierender Wettbewerb bei, der unter anderem durch eine freie Verbreitung von Informationen und Wissen sowie eine reichhaltige Public Domain gefördert werde. Bestimmungen, die dieses Spannungsverhältnis, in dem sich das Recht des Geistigen Eigentums befindet, wesentlich negativ beeinflussten, so das ALI, seien am angreifbarsten. Dies gelte insbesondere dann, wenn sie Teil von Überlassungsverträgen für Standardsoftware seien (“Terms that strike at the heart of the intellectual property balance between promoting the public welfare by granting exclusive rights as an incentive to innovate and promoting the public welfare through robust competition fueled in part by broad dissemination of information and a rich public domain, are most susceptible to challenge, and particularly so when part of a standard-form transfer of generally available software.”).

    Anmerkung: Dahinter steht die in der Verfassung der USA festgeschriebene utilitaristische Zielrichtung der Gesetzgebung zum Geistigen Eigentum. In der Verfassung wird dem Kongress das Recht eingeräumt, auf eine begrenzte Zeit derartige Monopolrechte zu verleihen, um die Wissenschaft und die nützlichen Künste zu fördern („The Congress shall have power (…) to promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries”.) Demnach dienen die Gesetze über das Geistige Eigentum nicht primär der Belohnung und dem Schutz derjenigen, die etwas erfunden oder geschaffen haben. Monopolrechte sollen (nur) insoweit gewährt werden, als sie Anreize dafür schaffen, der Öffentlichkeit neue Entdeckungen oder sonstige Schöpfungen zugänglich zu machen.

    Konkret nennt das ALI folgende Arten “verdächtiger” Bestimmungen:

  • solche, die dem Abnehmer generell „fair uses“ des Programms verbieten,
  • solche, die das Reverse Engineering verbieten oder begrenzen,
  • solche, die das Kopieren oder die Verbreitung von Tatsachen beschränken,
  • solche, die die Weitergabe der Software verbieten.
  • Derartige Klauseln seien deshalb bedenklich, weil sie die Verbreitung von Informationen beschränken und Innovation durch Weiterentwicklung von Bestehendem („follow-on innovation“) verhindern könnten.

    Für möglicherweise bedenklich, „besonders wenn sie allgegenwärtig sind“, hält das ALI außerdem Klauseln, mit denen ein Rechtsinhaber sich Rechte auch an unabhängigen Weiterentwicklungen seiner Produkte verschafft („grant back clauses“) oder dem Lizenznehmer verbietet, sich IP-Rechte an eigenen Erfindungen zu sichern.

    Weder diese noch die zuvor in der Liste aufgeführten, bedenklichen Klauseln sollen jedoch von den Gerichten ohne weiteres für nicht durchsetzbar erklärt werden können. Die Gerichte sollen vielmehr jeweils im Einzelfall entscheiden und dabei unter anderem berücksichtigen, wie frei die Klauseln ausgehandelt wurden und ob und wie sehr sie den freien Wettbewerb und die Innovationskraft der Wirtschaft als Ganzes negativ beeinflussen. Als Beispiel für eine unwirksame Bestimmung wird der Fall erwähnt, dass der Hersteller einer Spielekonsole einem Spieleentwickler durch Überlassung einer Software ermöglicht, Spiele für diese Konsole zu entwickeln, dabei aber die Bedingung stellt, dass keines dieser Spiele jemals auch auf Konsolen anderer Hersteller laufen darf.

    Copyleft-Bestimmungen, d.h. Bestimmungen, wonach Abwandlungen einer Software nur vertrieben werden dürfen, wenn sie wiederum zu denselben Bedingungen weitergegeben werden wie die Originalsoftware, hält das ALI für bedenklich, wenn sie sich auch auf Abwandlungen erstrecken, die keine unfreie Bearbeitung im urheberrechtlichen Sinn darstellen.

    Bestimmungen, die Benchmarking verbieten, hält das ALI für sehr problematisch.

    Übergeordnete Grundsätze der öffentlichen Ordnung (public policy) als Schranke der Vertragsfreiheit (§ 1.10)

    Bestimmungen in Softwareüberlassungsverträgen können auch wegen Verstoßes gegen übergeordnete Grundsätze der öffentlichen Ordnung (public policy) der einzelnen Bundesstaaten nicht durchsetzbar sein, wenn eine Abwägung ergibt, dass im konkreten Einzelfall das Interesse an der Durchsetzung des Grundsatzes deutlich gegenüber dem Interesse der Vertragspartei an der Durchsetzung der Vertragsbestimmung überwiegt (§ 1.10).

    Das ALI verweist zunächst zur Orientierung auf § 178 und 179 des Restatement Second of Contracts. Als mögliche Beispiele für unwirksame Klauseln nennt es in den Erläuterungen unter anderem

  • den Ausschluss der Schadensersatzhaftung für grobe Fahrlässigkeit des Softwareentwicklers,
  • ein Verbot, die Software öffentlich zu kritisieren, wenn es sich nicht um eine Testversion handelt,
  • ein Verbot des Benchmarking.
  • Undurchsetzbarkeit grob unangemessener Bestimmungen (§ 1.11)

    Nach § 1.11 können Vertragsbestimmungen auch wegen grob unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners (unconscionability) undurchsetzbar sein. Vergleichbare Bestimmungen gibt es im Uniform Commercial Code und im Restatement Second of Contracts. In den Erläuterungen äußert das ALI eine gewisse Sympathie für die europäischen Verbraucherschutzrichtlinien mit ihren Listen unzulässiger Klauseln. Ein solches gesetzgeberisches Vorgehen entspreche jedoch nicht der amerikanischen Rechtstradition. Das ALI empfiehlt amerikanischen Unternehmen immerhin freundlich, der Einfachheit halber auch in den USA Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden, die den Standards in Europa genügen würden.

    An konkreten Beispielen für grob unangemessene Klauseln nennt das ALI in den Erläuterungen

  • Bestimmungen, die dem Softwareentwickler das Recht einräumen, Spyware auf dem Computer des Nutzers zu installieren,
  • Bestimmungen, die dem Softwareentwickler das Recht einräumen, den Vertrag einseitig und ohne Ankündigung oder Widerspruchsmöglichkeit des Kunden abzuändern,
  • eine Bestimmung, wonach der Entwickler einer Software sowie Dritte, die Teile dieser Software geliefert haben, Sicherheitsupdates auf den Computer des Nutzers aufspielen dürfen und der Nutzer allein das Risiko dafür trägt, dass dies die Funktionsfähigkeit der Software und seines Computers sowie der sonstigen darauf befindlichen Software negativ beeinflusst,
  • eine Bestimmung, wonach der Softwareentwickler ohne Mitteilung an den Nutzer Software auf dessen Computer aufspielen darf (wenn verborgene Programme, die dazu dienen, den Nutzer und dessen Verhalten auszuspähen, einfach als Teil der ursprünglichen Installation mit aufgespielt werden, ohne dass dies durch eine vertragliche Bestimmung gedeckt ist, soll dies unter Umständen eine deliktische Haftung auslösen können).
  • Sonstige Regelungen in Chapter 1

    § 1.12 betrifft das Verhältnis der Principles zum sonstigen Recht, etwa Artikel 12 des Uniform Commercial Code. § 1.13 und § 1.14 betreffen die Wirksamkeit von Rechtswahl- und Gerichtsstandsklauseln.

    Chapter 2: Vertragsschluss und Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen

    Das zweite Abschnitt befasst sich zunächst mit dem Zustandekommen und der Wirksamkeit von Softwareüberlassungsverträgen. Für den Vertrieb von Standardsoftware in kleinen Stückzahlen – nicht nur an Verbraucher – gelten dabei besondere Regeln (§ 2.02). Das ALI versucht hier einen Kompromiss im Streit um die Wirksamkeit von shrinkwrap licenses – Softwareüberlassungsvertragsbedingungen, die der Kunde erst nach Erwerb und Bezahlung der Software zur Kenntnis nehmen kann – zu finden. § 2.02 (c) beschreibt „best practices“ für den Verkäufer. Danach ist jedenfalls dann anzunehmen, dass der Kunde an den Vertrag gebunden sein will, wenn

  • für den Kunden eine zumutbare Möglichkeit bestand, die Vertragsbedingungen in elektronischer Form zur Kenntnis zu nehmen, bevor er den ersten konkreten Schritt machte, um die Software zu erwerben, und
  • der Kunde vor der Bezahlung oder – wenn keine Zahlung stattfindet – vor dem Ende des Herunterladens die zumutbare Möglichkeit hat, die Vertragsbedingungen zur Kenntnis zu nehmen, und
  • der Kunde beim Herunterladen der Software sein Einverständnis mit den Lizenzbedingungen am Ende oder neben dem Standardvertrag ausdrücken („Ich stimme zu“) und die Lizenzbestimmungen speichern kann,
  • oder – wenn das Programm auf einem körperlichen Gegenstand gespeichert verkauft wird – der Kunde die Software nach der Möglichkeit zur Kenntnisnahme der Vertragsbedingungen ungeöffnet oder, sofern die Lizenzbedingungen nur nach dem Öffnen auch der Software zur Kenntnis genommen werden können – geöffnet gegen Rückzahlung des Kaufpreises zurückgeben kann, und von diesem Recht nicht innerhalb einer bestimmten Zeit Gebrauch macht.
  • Wenn diese „best practices“ nicht eingehalten werden, sollen die Gerichte ggf. entscheiden, ob anzunehmen ist, dass ein vernünftiger Beobachter angesichts der Umstände des Einzelfalls annehmen würde, dass der Nutzer an die Lizenzbedingungen gebunden sein wollte (§ 2.02 (b). Den Erläuterungen zufolge sollen die in Unterabschnitt c aufgeführten best practices unter anderem deshalb nicht zwingend sein, weil die Bedingungen für die Nutzung von Open Source Software den Nutzern derzeit nicht so zur Kenntnis gebracht werden und durch die Principles andere, „etablierte und unproblematische“ Regeln über das Zustandekommen von Verträgen oder Lizenzen nicht für unzulässig erklärt werden sollen. Trotzdem wird Softwareentwicklern empfohlen, künftig die Regeln aus § 2.02.(c) zu befolgen; dies sei der sicherste Weg. Die Linux Foundation hat eine Handlungsempfehlung dazu herausgegeben.

    § 2.03 betrifft Vertragsänderungen. Jedenfalls beim Vertrieb von Standardsoftware in kleinen Stückzahlen kann sich der Softwareentwickler nicht wirksam das Recht auf einseitige wesentliche Änderungen des Vertrages einräumen lassen (§ 2.03 (d)).

    Gewährleistung, Vertragsverletzungen

    Chapter 3 betrifft die Vertragserfüllung (performance) und damit auch die Rechte und Pflichten der Parteien bei mangelhafter Erfüllung. Folgende Gewährleistungsrechte sind vorgesehen:

  • Haftung für Rechtsmängel
  • Aussagen des Veräußerers über Eigenschaften das Programm können als Übernahme einer Gewähr angesehen werden (express warranties)
  • Gewähr, dass das Programm verkehrsfähig ist (implied warranty of merchantability), insbesondere für die Zwecke taugt, zu denen solche Software üblicherweise verwendet wird
  • Wenn dem Hersteller bekannt ist, dass der Kunde das Programm zu einem bestimmten Zweck verwenden will, haftet er dafür, dass das Programm zu diesem Zweck brauchbar ist.
  • Diese Rechte können jedoch vollständig ausgeschlossen werden, auch bei der Überlassung von Standardsoftware und gegenüber Verbrauchern. § 3.06 enthält Vorgaben für Disclaimer.

    Nicht ausschließbar ist hingegen bei der entgeltlichen Softwareüberlassung die Haftung für wesentliche Mängel, die dem Überlassenden zur Zeitpunkt der Überlassung der Software bekannt waren (§ 3.05 (b). („A transferor that receives money or a right to payment of a monetary obligation in exchange for the software warrants to any party in the normal chain of distribution that the software contains no material hidden defects of which the transferor was aware at the time of transfer. This warranty may not be excluded. In addition, this warranty does not displace an action for misrepresentation or its remedies.”) Diese Bestimmung wurde in einem gemeinsamen Schreiben von Microsoft und der Linux Foundation heftig kritisiert.

    § 3.08 bis 3.10 enthalten Beweis- und Auslegungsregeln.

    Bei der Vertragsverletzung wird zwischen einfacher Verletzung (breach) und wesentlicher Verletzung (material breach) unterschieden (§ 3.11). Werden bei der entgeltlichen Überlassung von Software wesentliche Mängel verschwiegen (vgl. § 3.05(b)), handelt es sich stets um eine wesentliche Verletzung. In der Regel hat jede Partei die Möglichkeit, einer Vertragsverletzung innerhalb eines angemessenen Zeitraums abzuhelfen (cure, § 3.12). Geschieht dies nicht und ist die Vertragsverletzung wesentlich, kann die andere Partei kündigen (cancellation, § 4.04)

    Rechte im Fall einer Vertragsverletzung (remedies)

    Chapter 4 behandelt die Rechte (remedies) der Parteien im Fall einer Vertragsverletzung. In der Einleitung wird klargestellt, dass es angemessen sein dürfte, dass gegenüber „Hobby-Entwicklern“ in der Regel keine Rechte bestehen. Das heißt im Umkehrschluss aber auch, dass Profis und/oder Personen, die ihren Kunden Open Source Software entgeltlich überlassen, haften können.

    In den USA ist es weithin üblich, die Rechte des Käufers bei Softwaremängeln auf Nachbesserung (repair and replacement) zu beschränken. § 4.01 erlaubt es dem entsprechend, die Rechte der Parteien wegen Vertragsverletzungen durch Vereinbarung zu beschränken (limited or exclusive remedies). Allerdings stehen dem Kunden wieder weitere Rechte zur Verfügung, wenn das einzige vertraglich gewährte Recht seinen wesentlichen Zweck nicht erfüllt (fail[s] of its essential purpose, § 4.01 (b)).

    Es ist grundsätzlich möglich, Schadensersatzansprüche durch Vereinbarung auf den Kaufpreis zu beschränken, und zwar auch dann, wenn ein vereinbartes „ausschließliches Gewährleistungsrecht” (exclusive remedy) seinen wesentlichen Zweck nicht erfüllt hat (§ 4.01(b)). Die Haftungsbegrenzung ist jedoch unwirksam, wenn sie eine grobe Benachteiligung darstellt (unconscionable). Ein Beispiel für einen unwirksamen, da grob unangemessenen, Ausschluss wäre der Ausschluss von Schadensersatzansprüchen bei Personenschäden gegenüber Verbrauchern; dies soll aber wiederum nicht für „gewerbliche“ Vermögens-Folgeschäden gelten. Auch Schadensersatzansprüche wegen der Haftung für wesentliche verborgene, dem Entwickler bekannte Mängel bei der entgeltlichen Überlassung von Software (§ 3.05 (b)) können nicht begrenzt werden. (§ 4.01 (c)).

    Schadensersatzansprüche dürfen nur pauschaliert werden (liquidated damages), soweit der Betrag in Anbetracht des zu erwartenden oder tatsächlich entstandenen Schadens angemessen erscheint (§ 4.02).

    § 4.03 betrifft den Entzug der Nutzung überlassener Software durch elektronische Verfahren (automated disablement). Dies ist nicht zulässig, wenn dem Nutzer dadurch die Ausübung vertraglich erworbener Rechte unmöglich gemacht wird oder es zum Verlust anderer Software oder digitaler Inhalte führt. Es ist auch nicht zulässig gegenüber Verbrauchern oder wenn es sich um einen nicht individuell ausgehandelten Vertrag über die Überlassung von Standardsoftware handelt; abweichende Vertragsbestimmungen sind unwirksam.
    Wenn in sonstigen Fällen ein Recht zur Auflösung des Vertrages gemäß § 4.04 besteht, ist „automated disablement“ zulässig, sofern das Recht dazu klar und verständlich in dem Vertrag enthalten war, der Verwender dem Nutzer das „automated disablement“ angedroht und ihm die Möglichkeit gegeben hat, seine Vertragsverletzung zu bereinigen, und der Verwender einen Gerichtsbeschluss erwirkt hat, der ihn dazu ermächtigt, die Software unbrauchbar zu machen.

    Wenn diese „best practices“ nicht eingehalten werden, sollen die Gerichte ggf. entscheiden, ob anzunehmen ist, dass ein vernünftiger Beobachter angesichts der Umstände des Einzelfalls annehmen würde, dass der Nutzer an die Lizenzbedingungen gebunden sein wollte (§ 2.02 (b). Den Erläuterungen zufolge sollen die in Unterabschnitt c aufgeführten best practices unter anderem deshalb nicht zwingend sein, weil die Bedingungen für die Nutzung von Open Source Software den Nutzern derzeit nicht so zur Kenntnis gebracht werden und durch die Principles nicht andere, „etablierte und unproblematische“ Regeln über das Zustandekommen von Verträgen oder Lizenzen für unzulässig erklärt werden sollen. Trotzdem wird Softwareentwicklern empfohlen, künftig die Regeln aus § 2.02.(c) zu befolgen; dies sei der sicherste Weg.

    § 2.03 betrifft Vertragsänderungen. Jedenfalls beim Vertrieb von Standardsoftware in kleinen Stückzahlen kann sich der Softwareentwickler nicht wirksam das Recht auf einseitige wesentliche Änderungen des Vertrages einräumen lassen (§ 2.03 (d)).

    Grundsätzlich darf eine Prüfung, ob eine Vertragsbestimmung nach Abschnitt 1.10 unwirksam ist, nicht auf Gründe gestützt werden, die eigentlich von Abschnitt 1.09 erfasst sind. Wenn aber unklar ist, ob eine Vertragsbestimmung wegen Vorrangs der Gesetze über das Geistige Eigentum undurchsetzbar ist – und ist den Erläuterungen des ALI zufolge häufig der Fall – , soll den Gerichten auch eine „public policy analysis“ nach Abschnitt 1.10 erlaubt sein.

    Ein Anwendungsbereich dafür könnten den Erläuterungen zufolge Versuche sein, die Weiterübertragung von Software vertraglich zu beschränken, da die genaue Reichweite des urheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatzes (first sale doctrine) derzeit ungeklärt sei. (Der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz besagt, dass das Ausschließlichkeitsrecht des Urheberrechtsinhabers sich mit der ersten entgeltlichen Übertragung eines Werkstückes erschöpft; er kann dann aus seinem Urheberrecht gegen eine Weiterübertragung des urheberrechtlich geschützten Gegenstandes nicht vorgehen.) Als Beispiel wird der Fall genannt, dass ein Verbraucher eine – auf einem körperlichen Gegenstand gespeicherte – Software weitergibt, obwohl die Lizenzbestimmungen dies verbieten. Hier sei unklar, ob die Vertragsbestimmung auf Grund des Erschöpfungsgrundsatzes gemäß Abschnitt 1.09 unwirksam sei, weil unsicher sei, ob bei einer Weitergabe von Software der Nutzer die Software auf seinem Computer vor der Weitergabe auch wirklich gelöscht hat. Daher könne es vorzuziehen sein, eine „public policy analysis“ anhand der Umstände des Einzelfalls durchzuführen und die Bestimmung im Einzelfall wegen Verstoßes gegen Landesrecht für unwirksam zu erklären, wenn festgestellt werde, dass der Nutzer die Software auf seinem Computer vor der Weitergabe gelöscht habe.

    Als weiteres Beispiel wird der Fall genannt, dass die Nutzung einer Software wesentlich für den Geschäftsbetrieb des Käufers ist, mit einer vertraglichen Bestimmung gegen die Weiterübertragung verkauft wird und der Empfänger nun sein Unternehmen veräußern will. Jedenfalls wenn das Programm in Maschinencode vorliege, der Softwareüberlassungsvertrag nicht individuell ausgehandelt sei und die Vertragsbestimmung die Verkehrsfähigkeit des Unternehmens unangemessen behindere, sei sie unwirksam.